案例一：

上海市闵行区人民法院民事判决书（2021）沪 0112 民初 34000 号 

原告：上海汉唐某有限公司，住所地上海市闵行区联友路2205号3幢。 

法定代表人：林斌，执行董事。

委托诉讼代理人：马文斌，上海申伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶彬彬，上海申伦律师事务所律师。

被告：江西胡昆某有限公司，住所地江西省南昌市进贤县温圳镇路边村委会320国道旁169号。 

法定代表人：支秋珍，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄波，江西秦风（进贤）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：桂娅婧，江西秦风（进贤）律师事务所律师。

原告上海汉唐某有限公司（以下简称汉唐公司）与被告江西胡昆某有限公司（以下简称胡昆公司）买卖合同纠纷一案，本院于2021年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汉唐公司的委托诉讼代理人马文斌、陶彬彬，被告胡昆公司的委托诉讼代理人黄波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告汉唐公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原被告于2020年4月28日签订的《N95 口罩采购合同》（合同编号：20200428）及2020年5月8日签订的《补充协议书》；2.判令被告立即返还原告已支付的货款1,045,000元；3.判令被告支付前述款项自2020 年6月10日起至实际返还之日止期间的同期银行利息（暂算至2021年7月20日为45,373.32 元，按全国银行间同业拆借 中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；4.判令本案全部诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告，原告明确其第1项诉请中解除时间为本案诉状副本送达被告之日，变更其第2、3项诉讼请求为：2.判令被告立即返还原告已支付的货款 674,000元；3.判令被告 支付前述款项自2020年6月10日起至实际返还之日止期间的同 期银行利息（暂算至2021 年11月23日为38,346.86元，按全国 银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。事实与理由2020年4月28日，汉唐公司与胡昆公司签订《N95 口罩采购合同》（合同编号：20200428）一份，约定原告向被告采购头戴式N95口罩5万个，单价为20.9元，货款总金额为104.5万元（含税），付款条件为原告在签订合同两天内向被告支付订单总额的100%即 104.5 万元作为预付款，被告收到货款后5月7日开始发货，根据排期安排发货，被告需在2020年5月7日21：00点前完成合同约定的所有数量口罩交付等。合同签订后，原告依约全面履行了合同义务，于2020年4月28日将货款104.5万元以银- 2 -- 3 -行转账方式分两次全额转入被告指定收款账户。然而，交货期限届满，被告未能如约交付口罩。2020年5月8日，原、被告就《N95口罩采购合同》（合同编号：20200428）签订《补充协议书》一份，补充协议约定被告承诺于 2020 年5月1 日开始每天22点前向原 告交付口罩1万个以上，5日内完成，如被告不能按时交付约定的数量，必须按原被告双方签订的采购合同总价104.5万元的未完成的货量金额3%乘以逾期天数作为违约金，每日赔偿给原告等。补充协议签订后，被告仍未按照约定交付任何口罩。原告于2020年6月就解除合同及要求被告承担返还货款事项向上海市闵行区人民法院提起诉讼，审理过程中，因该案涉嫌刑事犯罪，故上海市闵行区人民法院裁定驳回原告起诉。现该刑事案件已经审理结束，原告损失未获得任何清偿。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任之外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”之规定可知，因被告为案外人郭晓坤提供挂靠，由案外人郭晓坤及洪汉淞以被告名义与原告签订合同，并由被告收取货款，故被告应对该签订履行买卖合同造成的后果承担民事责任。本案买卖合同的签订是为了购买口罩，而口罩在该疫情爆发期间属紧俏物资，在该特定时间内有其特殊性，但因被告未能在该时间内交付口罩，致合同目的无法实现，故双方签订的买卖合同无法继续履行，被告应向原告返还货款。故原告诉至法院，望判如所请。

被告胡昆公司答辩称，原告的诉请没有相应的事实和法律依据，请求驳回原告的起诉或依法驳回原告全部诉请。第一，刑事判决已经对涉案的货款作出了退赔处理。第二，按照《最高院关于审理在经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题》第5条的 规定，被告在本案中不应承担责任。第三，原告在诉状中所陈述的并非本案的客观事实，N95 口罩采购合同不是被告与原告签订的，而是由已被判处刑罚的郭晓坤等人伪造公章签订的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了证据：1.N95 口罩采购合同、补 充协议一组；2.中国邮政储蓄银行企业网上电子回单一组；3.微 信聊天记录截图一组；4.（2020）沪0112民初22934号之一民事 裁定书、（2021）赣0124刑初18号刑事判决书一组；5.庭审笔录一组；6.网上银行电子回单一份；7.洪汉淞与林建煌的微信聊天记录一组。被告对原告提交的证据 1 三性均有异议，该采购合同及补充协议上所盖的胡昆公司的印章是他人私刻的印章，因此不能达到证明原、被告之间存在买卖合同关系的证明目的，恰恰可以证实原、被告之间不存在买卖合同关系；对证据 2 真实性没有异议，但是对关联性有异议，原告付款是事实，但被告也是代收款，收到款项后随即全额转出，在本案中被告并未获得任何实际利益；对证据3三性均有异议，电子数据需要提供原始载体出示，截图不能证实该组证据的真实性，并且也不能证明微信聊天的对象是胡昆公司或者胡昆公司的代理人；对证据 4 的真实性、合法性不持异议，但对关联性有异议，不能够达到证明目的，已生效的刑事判决已经认定了原告的损失是由案外人郭晓坤实施合同诈骗的犯罪行为所导致的，且在该生效刑事判决中，原告的相关损失作出了责令刑事退赔的处理，已获得了相应的救济，不能够另行提起民事诉讼；对证据5真实性没有异议，但不能达到证明目的，原告认为尽到初步合同审查义务所依据的理由仅是收到过营业执照和开户信息，但营业执照和开户信息是公司在对外开展经济活动中可随意获取的，且能够在网络所查询的，不能够达到证明目的；对证据6关联性有异议，原告付款至被告账户是事实，但不能达到证明被告严重违约的证明目的；对证据7关联性有异议，林建煌不能代表被告，也不是被告的员工。被告提交了证据：（2021）赣 0124 刑初 18 号刑事判决书一份。原告对被告提交的证据的真实性没有意见，判决书第6页审理查明写得很清楚，认定了郭晓坤和被告是挂靠关系，是代表行为，刑事判决书有关于追赃的意思表示只是应然性，并不是原告的损失无法通过刑事追赃来进行赔偿，所以原告的损失是实际存在的，同时根据九民纪要的相关观点，刑民交叉的部分不能阻却原告提起民事诉讼。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院结合查明事实一并予以阐述。本院经审理认定事实如下：2020 年4月28日，原告作为甲方、被告作为乙方签订合同编号为20200428的N95口罩采购合同一份，约定甲方向乙方采购大胜牌DTC3X N95口罩5万个，规格型号为DTC3X TC-84A-4329，含税总价为104.5万元，供货日期为5月7日。二、付款条件：1.双方同意，甲方在签订合同的两天内向乙方支付订单总额的100%即104.5万元作为预付款，乙方 收到货款后5月7日开始发货，根据排期安排发货，乙方需在2020年5月7日21：00点前完 成合同约定的所有数量 DTC3XTC-84A-4329 口罩交付，如果甲方支付货款不及时，乙方有 权顺延发货日期。三、交货说明：3.1 发货日：乙方应当在款到 后按表述排期发货（如哪天供应不上，需提前告知甲方。必须在两天之内补齐货物）。3.2 交付条件：由乙方协调人员从上海大胜 卫生用品制造有限公司内提货，乙方交货地点在上海大胜卫生用品制造有限公司，即完成交付任务。如果甲方需要出口，乙方需配合甲方完成出口的相关手续。3.3 到货日：正常情况下乙方发 货，提供发货物单号，有任何特殊情况，乙方需要向甲方提前说明。如遇到货未及时到货，货物数量与合同签订不符。乙方应退还未完成供货量或者三天内补齐所缺货品数量，否则及时退回款项。四、其他约定，4.2 逾期交付。若乙方确定不能在发货日发 货，乙方应当立即通知甲方，并且告知新的发货日但不得超过三日。逾期交付违约金为缺额部分总价的百分之三。落款处盖有原告合同专用章和被告公章。同日，原告向被告支付采购款50万元、54.5 万元各一笔，-6--7-总计104.5万元。2020年5月8日，原告作为甲方、被告作为乙方签订补充协议书一份，约定由于甲方和乙方签订的采购合同（合同编号：20200428）上供货期限以及供货数量乙方不能按期按量交付完成给甲方已经造成严重的损失。现甲乙双方再次做出协商，甲方向乙方采购的上海大胜N95口罩（型号：头戴式 DTC3XTC-84A-4329）5万支的相关事宜，达成以下书面交货协议：一、交货交付时间 和交付方式：1、乙方向甲方承诺，于2020年5月11日开始每天22点前向甲方交付上海大胜N95口罩（型号：头戴式DTC3XTC-84A-4329）1 万个以上，5 日内完成。如果乙方不能按时交付甲方约定的数量，必须按甲乙双方签订的采购合同（合同编号：20200428）总价 104.5 万元的未完成的货量金额 3%乘以逾期 天数做为违约金，每日赔偿给甲方。二、法律效力，各方应本着平等互利的合作原则，在执行合同时中产生的争议，各方应协商解决，协商不成的，可向本合同签署地有管辖权的上海市闵行区人民法院提起诉讼。1、本合同由甲方乙方盖章确认生效。如有任 何违约行为，甲方有权要求乙方赔偿因违约行为给甲方带来的一切损失。2、如乙方有任何违约行为，必须无条件赔偿甲方损失。赔偿金额3个工作日支付给甲方提供的指定账户。且乙方自愿放 弃申诉的权利。

2020年6月10日，本院受理了汉唐公司诉胡昆公司买卖合同纠纷一案，汉唐公司诉请：1.解除原、被告于2020年4月28日签订的《N95 口罩采购合同》（合同编号：20200428）及2020年5月8日签订的《补充协议书》；2.判令被告立即返还原告已支付的货款计1,045,000元；3.判令被告支付以货款1,045,000元为基数，自2020年5月12日起至货款实际返还之日止按每日3%标准计算的违约金。本院经审查认为，该案纠纷涉嫌刑事犯罪，应当由公安机关先行处理，故作出（2020）沪0112民初 22934 号 之一民事裁定，裁定：驳回汉唐公司的起诉。2021年1月7日，江西省进贤县人民检察院以进检一部刑诉〔2020）1474号起诉书指控被告人郭晓坤犯合同诈骗罪，于2021年1月7日向江西省进贤县人民法院提起公诉。江西省进贤县人 民法院于2021年4月14日作出（2021）赣0124刑初18号刑事判决书，查明：2020年3月份左右，被告人郭晓坤伪造了胡昆 公司和上海大胜卫生用品制造有限公司采购200万个N95口罩的合同。郭晓坤用该份伪造的合同提供给采购方，使采购方相信其有能力从上海大胜卫生用品制造有限公司购买到N95口罩。后郭晓坤从黄安阳、余强胜、钱璐等人手中以市场价购进上海大胜公司的N95口罩，郭晓坤通过饶剑聪、林建煌的介绍挂靠胡昆公司（注册地：江西省进贤县）和南昌金韵医疗器械有限公司（以下简称金韵公司）（注册地：江西省进贤县），使用胡昆公司的银行账户、金韵公司的银行账户林建煌等人银行账户接收货款，以胡昆公司和金韵公司的名义与深圳市一伴网络科技有限公司、深圳市霹雳云游网络信息有限公司等多家公司及个人签订口罩购销合- 8 -- 9 -同，将以市场价购进的口罩，以低于采购价卖给上述公司及个人，采取只发货少量大胜N95口罩或者不发货的手段，骗取被害公司 和被害人货款。具体如下：……8、2020年4月14日，上海汉唐 传动设备有限公司与胡昆公司签订了采购1万个口罩的合同，单价为18.6元，总货款18.6万元。上海汉唐传动设备有限公司支付了全部货款18.6万元，但只收到了2000个口罩。上海汉唐传动设备有限公司实际损失为14.88万元。2020年4月28日，汉 唐公司与胡昆公司签订了采购5万个口罩的合同，单价为20.9元，总货款104.5万元。汉唐公司支付了全部货款104.5万元，未收到口罩，收到了退款37.1万元。2020年4月29日，汉唐公司与 胡昆公司签订了采购5万个口罩的合同，单价为28元，总货款140万元。汉唐公司支付了一半货款70万元，但未收到口罩。汉唐公司实际损失为137.4万元。江西省进贤县人民法院认为，被告人郭晓坤以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，没有实际履行能力，采取部分履行或不履行合同的方法，诱骗他人签订或履行合同，骗取他人财物2,578.45万元，数额特 别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。

江西省进贤县人民法院判决：……二、责令被告人郭晓坤……退赔被害方汉唐公司损失人民币137.4万元（已退赔的予以折 抵）……三、公安机关已冻结的被告人郭晓坤在福建莆田农村商 业银行账户（尾号9560）和中国建设银行账户（尾号2826）内的资金共计人民币1,384.43元，按实际损失比例退赔上述被害方……。 庭审中，被告陈述：胡坤公司法定代表人的亲属曹智跟公司说他有几个朋友在做生意，想到公司里过一下账。曹智会告知何时打多少款过来，到时候公司再转给曹智。胡昆公司每次收款后都全额转给了曹智，没有牟利。事后案发时，因为曹智和被告法定代表人都一起被传唤过去，被告了解到曹智个人在其中赚了大概0.5个点，曹智在公安所做的材料里声称是胡坤公司的财务人 员，但他其实不是被告的财务人员，胡坤公司没有财务人员，被告的财务是外包给代理记账公司做的。郭晓坤先是伪造了大圣医疗器械公司和胡坤公司的采购合同，大圣公司和胡坤公司的章都是伪造的，签订了所谓的采购合同和补充协议，然后再利用同样是受到欺骗的胡坤公司和曹智这些人进行了账户转款。所以从某种程度上讲，被告也是受害方。刑事案子案发，所有人的账户包括胡坤公司的公账都被封了，胡坤公司就私刻公章一事没有报案，应当理解为因为公安已经掌握了公章是伪造的，而且因为刑事案件诈骗的数额比较大，就罪名的定性问题，江西的公检法一致认为，郭晓坤伪造胡坤公司和金韵公司公章的行为不宜单列一个罪名，因为伪造公章的目的是用来伪造合同，伪造合同的目的是用于合同诈骗，所以私刻、伪造公章的行为只是合同诈骗的一个手段，被合同诈骗所吸收，择一重罪而处，所以最终定了合同诈骗。郭晓坤是通过曹智确定了胡坤公司、通过另外一条线确定了金韵公司都能帮他过账，所以就伪造了这些合同和印章来实施了合同-10--11-诈骗行为。

本院认为，根据法律规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为的，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，经（2021）赣0124刑初18号刑事判决书认定，案外人郭晓坤经人介绍挂靠胡昆公司，使用胡昆公司的银行账户，以胡昆公司名义与包括本案原告在内的多家公司签订口罩购销合同，其中包含本案所涉2020年4月28日原告与被告签订的口罩采购合同，同时，结合涉案货款系打入被告银行账户，且被告在收到原告银行汇款后亦未提出异议等事实可以认定，原告相信郭晓坤有权代表胡坤公司签订合同并无不当，并且现无任何证据表明原告对郭晓坤伪造合同的事实知晓或应当知晓，故郭晓坤的行为依法构成表见代理，由此产生法律后果，应当由被告承担，被告应当受涉案口罩采购合同和补充协议书的约束。被告在收取货款后，未能交付相应货物，构成违约，原告有权解除双方签订的《N95 口罩采购合同》 和《补充协议书》，并要求被告返还相应款项并承担相应的违约责任。对于上述合同和协议的解除时间，原告主张为本案诉状副本送达被告之日于法不悖，本院予以支持，即2021年10月8日。对于被告返还款项的金额和违约责任，原告自行将刑事判决书中载明的收到的退款37.1万元在涉案合同金额104.5万元中予以扣 除，故主张67.4万元，以及该款自2020年6月10日起至实际返 还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息，于法不悖，本院予以支持。另，因刑事判决确定郭晓坤对汉唐公司有退赔义务，故如有发生郭晓坤就上述货款向汉唐公司退赔的金额，应在胡昆公司应向汉唐公司返还的货款中予以扣除。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999 年《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条第四项、第九十七条规定，判决如下：

一、原告上海汉唐某有限公司与被告江西胡昆医疗器械有限公司于2020年4月28日签订的合同编号为20200428的《N95口罩采购合同》、于2020年5月8日签订的《补充协议书》于2021年10月8日解除； 

二、被告江西胡昆某有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海汉唐某有限公司返还货款674,000元（如 有发生郭晓坤就该项货款向原告上海汉唐某有限公司退赔的金额，应在被告江西胡昆某有限公司应向原告上海汉唐传动系统有限公司返还的货款中予以扣除）；

三、被告江西胡昆某有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海汉唐某有限公司支付以674,000元为基数， 自2020年6月10日起至实际返还之日止，按同期全国银行间同 业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履-12--13 - 行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7,306.68元，财产保全费5,000元， 均由被告江西胡昆某有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

案例二：

湖北省宜城市人民法院民事判决书(2017)鄂0684民再4号

再审申请人(原审被告)：苏蕾，男，1962年4月14日出生，汉族，个体户，户籍登记地北京市丰台区，现住宜城市，

委托诉讼代理人：张邦国，宜城市楚都法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。

被申请人(原审原告)：**，男，1985年5月28日出生，汉族，个体户，户籍登记地襄阳市樊城区，

委托诉讼代理人：胡鹏，湖北隆中律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原审被告：湖北广鑫科技有限公司(以下简称广鑫科技公司)，住所地宜城市宋玉四路，统一社会信用代码91420684562710901W。

法定代表人：苏明化，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐声华，该公司员工，代理权限为特别授权代理。

再审申请人苏蕾因与被申请人**、原审被告广鑫科技公司民间借贷纠纷一案，不服本院〔2014〕鄂宜城民一初字第00153号民事调解书，向本院申请再审。本院于2015年9月24日作出〔2015〕鄂宜城民申字第00004号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人苏蕾的委托诉讼代理人张邦国、被申请人**的委托诉讼代理人胡鹏、原审被告广鑫科技公司的委托诉讼代理人徐声华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

苏蕾申请再审称，1.请求撤销宜城市人民法院〔2014〕鄂宜城民一初字第00153号民事调解书；2.驳回被申请人对再审申请人的诉讼请求。事实和理由：1.原审苏蕾委托王磊的委托书委托权限为全权处理相关事宜，但无具体授权，按照《民事诉讼法解释》授权委托书仅写全权代理而无具体授权的，代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者提起上诉。原审违反法律规定，违法制作出《民事调解书》。2.原审中的债务并非3000000元(其中含有不受法律保护的高息部分)。3.苏蕾在借条上签署的“担保人苏蕾”字据，是担保被申请人找到徐声华本人，不是担保还款。4.湖北广鑫能源有限公司(以下简称广鑫能源公司)的借款约定用办公楼担保，在借款人无能力还款时，应将担保物处分后还款。

**辩称，2013年5月13日，广鑫能源公司向**借款人民币3000000元，该公司偿还部分借款后变更为广鑫科技公司。要求广鑫科技公司、苏蕾连带偿还借款2600000元及利息，并承担违约金、诉讼费、保全费、律师费等费用。

广鑫科技公司述称，1.借款金额不属实。借款后就返还了150000元,实际借款只有2850000元,约定月息5.5%过高。2.借款三个月后还了1200000元本金，从借款第二个月至2014年1月共还了1800000—2000000元左右，具体数额不记得。3.本金还有约1000000元未还，利息按照法律规定重新计算。4.苏蕾在借条上的担保签字，是担保找到徐声华本人，不是担保还款。

**向本院起诉请求：1.要求广鑫科技公司、苏蕾连带偿还借款2600000元及利息、违约金(诉讼后利息另行计算至付清借款之日止)；2.广鑫科技公司、苏蕾连带承担诉讼费、保全费、律师费等费用。本院原审认定事实：2013年5月13日，广鑫能源公司的法定代表人徐声华与**签订3000000元借款合同，约定借款期限30日，用该公司的一栋六层建筑面积为5582平方米的办公楼作为借款担保，**依约向徐声华指定账户转款3000000元。借款到期后，该公司未还款。2013年11月，广鑫能源公司变更为广鑫科技公司，法定代表人苏明化。2014年1月10日，苏蕾又作为广鑫科技公司借款担保人，担保该公司在三个月内偿还**借款本息，逾期后仍未偿还。2014年6月13日，本院依据**的保全申请作出〔2014〕鄂宜城民一初字第00153-1号民事裁定书，裁定查封广鑫能源公司所有的位于该公司院内的一栋六层综合楼……。上述事实，有**提交的徐声华出具的《借款合同》、3000000元借据和收据、广鑫能源公司及徐声华的证明承诺书、2014年1月10日再次出具的2086000元借条、宜城市工商局企业变更信息等证据证明。经本院调解于2014年12月1日作出〔2014〕鄂宜城民一初字第00153号民事调解书，调解书内容：1.广鑫科技公司于2015年5月30日前一次性偿还**借款本息合计3500000元，苏蕾对上述借款本息承担连带清偿责任。2.**自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由**承担。

再审中，再审申请人苏蕾、被申请人**未提交新的证据。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：1.原审中苏蕾的委托代理人王磊的代理权限为“全权处理相关事宜”，并无具体授权，王磊无权代为处理相关诉讼事宜。因此，苏蕾关于对原审中王磊代理行为无效的请求成立。2.2013年5月13日广鑫科技公司借**款3000000元，双方结算后又于2014年1月10日出具2086000元借条，系双方对借款结算后实际欠款的确认。原审中**要求原审被告偿还2600000元的请求，无证据证实，也与2086000元借条相违背，因此，该借条作为广鑫科技公司欠**款的证据，本院予以采信。3.2014年1月4日，苏蕾在借条上签署的“担保人苏蕾”字据，不具有担保找人的意思，符合担保还款的意识表示，**要求苏蕾对原审被告借款承担连带清偿的请求成立。4.苏蕾提出担保房屋先予偿还的请求，因原审被告提供担保的房屋无产权证件，也未办理抵押登记手续，担保约定不符合物的担保的法律规定，属无效的担保行为，原告的该项主张不能成立。本案确认的事实为：2013年5月13日广鑫能源公司的法定代表人徐声华向**借款3000000元，双方签订了《借款合同》，合同约定借款期限自2013年5月13日至2013年6月12日止，广鑫能源公司及徐声华给**出具了承诺书，承诺该公司为借款人，并用该公司的一栋六层建筑面积为5582平方米的办公楼为该借款担保。当天，**向徐声华指定的账户转款人民币300万元。2013年11月15日，广鑫能源公司变更为广鑫科技公司，法定代表人苏明化。徐声华与**结算后于2014年1月10日再次给**出具一张借条，内容为：今借到**人民币贰佰零捌万陆仟元整(￥2086000.00元)，期限叁个月，利息按月息5.5%支付，借款人徐声华。苏蕾在借条上签署了“担保人：苏蕾2014.元.10”字据。借款到期后，广鑫科技公司和苏蕾未偿还。

本院再审认为，1.原审中王磊代理行为的效力问题。原审中苏蕾委托的代理人王磊代理权限为“全权处理相关事宜”，并无具体授权。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第69条“……授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉”规定，王磊在无权代理的情形下签署的调解协议，属无效的民事行为。本院据此作出的〔2014〕鄂宜城民一初字第00153号民事调解书，违反了法律规定，应予撤销。2.原审被告借款的金额。再审申请人提出借款金额不实并偿还高息的请求，未提交证据证明，本院依法不予支持。根据2014年1月10日双方结算后徐声华出具的2086000借条，系双方结算后对实际欠款的确认。因此，原审中**主张原审被告偿还借款金额2600000元，无证据证明，故原审被告应当按照2014年1月10日出具的借条中借款金额2086000元承担偿还责任。3.借款利息计算的标准。借条中按月息5.5%支付的约定，明显超过中国人民银行规定的同类同期贷款年基准利率的四倍，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率……，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”规定，对于超出的部分，本院依法不予支持，原审被告应当按照中国人民银行规定的同类同期贷款年基准利率的四倍承担借款利息。4.苏蕾的担保行为。苏蕾再审称其只是担保找人并非担保还款的请求，未提交证据证实，结合其在借条上书写的“担保人苏蕾”字据，并无担保找人的意思，符合担保还款的意识表示。据此担保行为，**要求苏蕾对原审被告的借款承担连带清偿责任的请求，本院依法予以支持。5.物的担保是否成立。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”规定，虽然原审被告出具的承诺书中约定用该公司的楼房担保还款，但原审被告提供担保的房屋无产权证件，也未办理抵押物登记，该担保行为不具有法律效力。因此，苏蕾要求担保的楼房优先偿还欠款的请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见>》第69条、《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院作出的〔2014〕鄂宜城民一初字第00153号民事调解书。

二、原审被告湖北广鑫科技有限公司欠被申请人**款2086000元及利息(利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款年基准利率的四倍，从2014年1月10日起算至履行完毕之日止),由原审被告湖北广鑫科技有限公司偿还，于本判决生效后十日内付清。再审申请人苏蕾对上述欠款本息承担连带清偿责任。

三、驳回被申请人**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由原审被告湖北广鑫科技有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第(一)款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，帐号17×××56。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

案例三：

天津市南开区人民法院民事判决书（2017）津0104民初1960号

原告：天津第二市政公路工程有限公司，住所天津市南开区宜宾道13号。

法定代表人：祖加辉，董事长。

委托诉讼代理人：陈立民，男，1971年9月出生，汉族，该公司法制办主任。

被告：泸州市第七建筑工程公司，住所四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。

法定代表人：向阳，总经理。

委托诉讼代理人：曾亮，四川平通律师事务所律师。

被告：陈小玲，女，1965年12月29日出生，汉族，住四川省泸州市合江县。

委托诉讼代理人：杨宗森，山西师达律师事务所律师。

被告：陈汝全，男，1965年2月9日出生，汉族，住四川省沪州市合江县。

被告：邓光乾，男，1951年5月15日出生，汉族，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：蒲德超，四川荔香律师事务所律师。

被告：李生玉，女，1959年9月3日出生，汉族，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：蒲德超，四川荔香律师事务所律师。

被告：张毅平，男，1958年12月22日出生，汉族，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：蒲德超，四川荔香律师事务所律师。

原告天津第二市政公路工程有限公司与被告泸州市第七建筑工程公司（以下简称“泸州七建”）、被告陈小玲、被告陈汝全、被告邓光乾、被告李生玉、被告张毅平合同纠纷一案，本院受理后，以（2014）南民初字第4051号民事判决书判决。因被告泸州七建、被告陈小玲不服本院判决，提出上诉，天津市第一中级人民法院以（2016）津01民终字4225号民事裁定书，撤销本院原审判决，将本案发回重审。本院另行组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈立民、被告泸州七建的委托代理人曾亮、被告陈小玲及委托代理人杨宗森、被告陈汝全以及被告邓光乾、被告李生玉、被告张毅平的委托代理人蒲德超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告连带赔偿原告拖期损失赔偿金、返工、赶工补偿，机械、车辆及仪器等设备损失，共计3363585元；2、诉讼费由被告承担。

事实与理由：2010年1月19日原告与泸州七建山西分公司签订《施工承包合同》，被告陈汝全系泸州七建山西分公司负责人，被告陈小玲等其他被告系泸州七建山西分公司的管理人员。合同签订后，因被告泸州七建将所承包的劳务工程交由被告陈汝全、陈小玲等几被告负责组织施工，但是几被告没有施工能力，所干工程有严重质量问题，且严重拖延工期，2010年9月28日，被告主动提出清退场要求。2010年11月5日，被告陈小玲、陈汝全（陈小玲代签）、邓光乾、李生玉出具《承诺书》，承诺以剩余的2875000元清场补偿费作为对原告的返工补偿及机械、车辆、仪器等设备的补偿。但该《承诺书》被山西省临汾市尧都区人民法院、山西省临汾市中级人民法院（以下简称山西临汾中院）的民事判决书认定为被告陈小玲无权代理，故给原告造成的损失没有得到赔偿。其他被告作为实际负责施工的人员及向原告出具《承诺书》造成原告损失的人员，应与被告泸州七建承担连带赔偿责任。为此，要求被告赔偿合同总造价49745648.47元3%的违约金1492369.5元，以及被告在《承诺书》中放弃的2875000元中的1871215元，剩余1003784.45元待与被告陈小玲的其他诉讼解决后另行主张。

为支持其诉讼请求，原告向法庭提交证据如下：

证据一、《施工承包合同》、企业信息卡，证明原、被告之间对工程的履行期、工程款及违约责任做了约定，证明被告陈汝全为泸州七建山西分公司的负责人；证据二、委托书，证明被告泸州七建委托原告付款，该工程系被告泸州七建签订的承包合同，其应该承担责任；证据三、收据，被告泸州七建收到原告工程款的收据，证明该工程系被告泸州七建与原告签订的承包合同，其应该承担责任；证据四、《清退协议》、授权委托书，证明几被告严重拖期，且所干工程存在质量问题，给原告造成损失；证据五、工程量清单，被告承包的工程量合同价为49745648.47元，证明拖期损失赔偿的3%为1492369.45元；证据六、《承诺书》，被告陈小玲、陈汝全（陈小玲代签）、邓光乾、李生玉出具的《承诺书》；证据七、四川省合江县人民法院（2011）合江民初字第663号民事判决书；证据八、四川省泸州市中级人民法院（2011）泸民终字第544号民事判决书；证据九、质量问题说明，被告陈小玲于2010年11月4日向被告陈汝全出具的关于临吉高速十八标一工区施工质量问题说明；证据十、泸州七建一工区现有交接物品，被告陈汝全将跃进客车一辆、经纬仪一套、水准仪一套、全站仪一套、台钻一台、钢管80多吨及15万元左右的电缆线拉走；证据六至证据十均证明因所干工程存在质量问题，且被告陈汝全将原告的设备、车辆等拉走，几被告向原告出具了《承诺书》向原告承诺将尾款2875000元清场补偿费作为对原告的返工补偿及机械、车辆、仪器等设备的补偿。被告陈汝全对该返工补偿及机械、车辆、仪器等设备的补偿是2875000元是知情并认可的；证据十一、收条，被告陈小玲出具的收条，证明至2010年10月12日，被告陈小玲已代表几被告收取工程款3450000元，剩余的已付款还有部分未找到收条等，且被告陈小玲与原告尚有纠纷未解决，对未诉的部分返工补偿及仪器、设备等的补偿，原告保留诉权。

被告泸州七建辩称，1、我公司没有授权陈汝全签订合同，其与山西分公司签订的合同属无效合同。我公司与原告从来没有履行过该份合同的相关内容，泸州七建从未收到过因涉案工程支付的任何款项。2、原告所主张的3363585元没有任何事实及法律依据。3、原告与陈汝全等几人的纠纷早在2011年就发生。原告没有要求几被告承担相应损失赔偿责任，原告也从未向泸州七建主张权利。其在2014年6月16日才起诉，本案已过诉讼时效。4、原告与陈汝全的纠纷，陈汝全已申请法院强制执行原告180万元，如果陈汝全等人给原告造成损失，为何原告未在该案诉讼中提出异议，说明原告在本案中的诉讼请求不合理不合法。

被告泸州七建未向法庭提交证据。

被告陈晓玲辩称，1、原告与被告之间的债权债务关系根本不存在。首先，原告与被告泸州七建于2010年1月19日签订的《施工承包合同》无效且未履行。其次，原告与陈小玲、陈汝全、邓光乾等人之间的纠纷已经通过多次诉讼解决。2、原告的起诉远远超过了诉讼时效。原告与被告陈小玲于2010年9月28日签订了清退协议。如果被告对原告有损害的事实，原告也应从2010年9月28日就已经知道，而原告直至2014年6月16日才向贵院提起诉讼，明显超过诉讼时效。3、贵院对本案并无管辖权，即使根据原告与被告泸州七建于2010年1月19日所签订的施工承包合同，合同甲方是天津第二市政公路工程有限公司临吉高速公路路基第十八合同段项目部，该项目部位于山西省吉县。施工承包合同约定如果双方发生争议由甲方所在地法院解决。据此，如果原告与泸州七建发生争议也只能由山西省吉县人民法院管辖。另外，本案中其他四被告均为四川人，如果根据我国民事诉讼法原告就被告的原则，原告对该四被告提起诉讼也只能到四川省有关人民法院提起诉讼，因此贵院对本案无管辖权。综上，原、被告之间的纠纷根本不存在。原告的起诉明显了超过诉讼时效，贵院也没有管辖权。因此请求法院在查清事实的基础上驳回原告的起诉。

为支持其抗辩，被告陈晓玲向法庭提交证据如下：

证据一、《清退协议》；证据二、调查函回执，证据一至证据二均证明被告陈小玲等被告合伙承包临吉高速S18段工程施工；证据三、（2011）合江民初字第662号民事判决书；证据四、（2011）合江民初字第663号民事判决书；证据五、（2011）泸民初字第544号民事判决书；证据六、执行和解笔录；证据七、（2012）合江执字第264-3号执行裁定书，证据三至证据七均证明被告陈小玲等被告合伙承包临吉高速S18段工程施工的事实已经被生效的判决认定；证据八、（2012）临民终字第362号民事判决书；证据九、（2012）晋民申字第672号民事裁定书，证据八至证据九均证明原告与被告陈汝全以泸州七建山西分公司名义签订的施工承包合同并未履行；证据十、（2013）吉民初字第90号民事判决书；证据十一、民事上诉状，证据十至证据十一均证明（2013）吉民初字第90号民事判决书再次认定被告陈小玲等被告合伙承包了临吉高速S18段工程，原告对此并无异议。证据十二、（2015）临民终字第740号民事判决书，证明原告代理人刚才向法庭陈述的李梓良不是项目部经理，而是临时聘用人员的陈述是虚假的；还证明原告与被告泸州七建所签订的施工承包合同从来没有兑现过；被告陈小玲所出具承诺书287.5万元包含在原告应当补偿陈小玲等被告的640万元中；亦要证明陈小玲出具的承诺书没有造成原告分文的损失，原告的损失根本不存在，其诉讼请求是虚假的，本案属虚假诉讼应依法追究原告虚假诉讼的法律责任。

被告陈汝全辩称，原告所提出承诺书中称工程不合格，根据建筑工程规范，没有上一步的验收就不能下一步施工，所以原告提出的我们工程不合格不属实，原告称工程不合格没有相关证据。承诺书中称我拿走了一台车子，该车是我自己购买的。关于我拿走的钢管，是我从租赁公司租的，我拿走时工程上的保安等人员没有出来阻止。本案我与泸州七建无关系，是我们四个人与原告干的工程。不同意原告的诉讼请求。

为支持其抗辩，被告陈汝全向法庭提交证据如下：

证据一、二手车销售统一发票；证据二、机动车信息查询单；证据三、建筑器材租赁用品提货单2张。用以证明其从工地拉走的东西均系其个人物品。

被告邓光乾、李生玉、张毅平辩称，1、被告张毅平与泸州七建不是本案适格被告，原告利用没有履行的施工承包合同来欺骗法院的管辖权。2、本案原告属于诉讼诈骗，虚假诉讼，为此请将案查清后驳回原告诉讼请求，并将该案移送公安机关立案侦查。虚假诉讼的理由是，原告明知有四份生效判决认定的事实，张毅平和泸州七建不是本案当事人，利用虚假、没有履行的合同获得管辖权。原告明知承诺书系被告陈小玲和原告的项目经理恶意串通，损害了陈小玲的利益而作出的承诺书，张毅平、李生玉、邓光乾没有任何签字。因此按照民事诉讼证据第9.4条规定经人民法院认定的事实，是应当作为定案依据，没有足以推翻原来的判决的证据除外。因此，按照最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见，原告已涉嫌诉讼诈骗，同时按该指导意见我们六被告的诉讼费、差旅费、误工费等都应由原告承担。并将本案移送公安机关另案侦查。

为支持其抗辩，被告邓光乾、李生玉、张毅平向法庭提交证据如下：

临汾市中级人民法院（2015）临民终字第740号民事判决书，证明承诺书系陈小玲和原告项目经理李梓良恶意串通，损害陈汝全的权益的行为。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并认定如下事实：

2010年1月19日，甲方天津第二市政公路工程有限公司临吉高速公路路基第十八合同段项目部（以下简称“项目部”）与乙方泸州市第七建筑工程公司山西分公司（以下简称“泸州七建山西分公司”）签订《施工承包合同》，合同载明由乙方承包临吉高速公路路基工程S18合同段K233+550～K236+756范围内的所有涉及工程量。合同甲方落款处盖有项目部公章和项目部负责人李梓良的签名，乙方落款处盖有泸州七建山西分公司的公章及被告陈汝全的签名。被告泸州七建称其山西分公司自2007年至2010年由被告陈汝全承包经营，该工程由被告陈汝全、陈小玲、邓光乾、李生玉合伙施工，被告张毅平与被告李生玉系夫妻关系。各被告对上述合伙关系均予认可。

2010年9月28日，被告陈汝全、邓光乾、李生玉向项目部出具授权委托书，授权被告陈小玲全权代表其与项目部结算工程款以及签署一切经济往来协议，并同意结算的工程款转入被告陈小玲个人银行账户，因授权产生的一切经济纠纷及法律责任由其承担。同日，被告陈小玲与项目部签订《清退协议》，载明乙方（陈小玲）因自身无技术力量致使工程进度严重滞后，给甲方（项目部）造成重大经济损失，乙方主动提出清退场要求，由甲方给付乙方等四人经济补偿人民币640万元，并将此款汇入陈小玲个人银行卡。2010年9月29日，被告陈小玲、邓光乾签署《泸州七建一工区现有交接物品》清单，载明“以下物品已清点给项目部，后被陈汝全擅自拉走：跃进客货车一辆、经纬仪一套、水准仪一套、全站仪一套、台钻一台、钢管80多吨、电缆线价值15万元左右”。2010年10月19日，四被告合伙人签订《结账说明》，约定640万元按照邓光乾122万元、“张大哥”118万元、陈小玲137万元、陈汝全264万元分配，还余295万元按实际收到金额按比例分配。

2010年11月4日，被告陈小玲出具《关于临吉高速十八标一工区施工质量问题说明》，认可由于各种原因确实使工程出现了返工和质量问题，其负有一定的责任。并称被告陈汝全、李生玉、邓光乾委托其与临吉高速十八合同段项目部达成赔偿和一切善后事宜。同时认可被告陈汝全私自带走一工区车辆、仪器、设备和帐目，并被临吉高速十八合同段项目部要求赔偿损失。故其行驶委托权利将2875000元余款作为赔偿款自愿放弃，不再要求临吉高速十八合同段项目部给付。2010年11月5日，被告陈小玲代表邓光乾、李生玉、陈汝全向临吉高速十八合同段项目部出具《承诺书》，内容为“因我们未按清单将临吉十八标原一工区车辆、仪器、机械等和帐务未按承诺移交给项目部，且我们在一工区所做工程（包括路基、桥梁、涵洞）造成多处返工，给项目部造成重大经济损失。经双方友好协商，我们自愿将剩余清场补偿费人民币2875000元整，作为返工补偿及机械、车辆、仪器等设备赔偿给项目部。原我们与项目部所签订的一切协议、承诺以及孔晓晶、李梓良所打的收条收据，承诺全部作废（时间2009年10月13日至2010年11月5日）。所有相关文书原件由项目部全部收回，并承诺此项目工程一工区原承建人与项目部的清场补偿及其他事宜已合理合法解决，双方已无债务及其他纠纷”。落款处签有四被告合伙人姓名，被告陈小玲称其与被告邓光乾在《承诺书》中签了名，被告陈汝全的名字为被告陈小玲代签，被告李生玉的名字不知谁签的。而被告邓光乾否认其在上签名，经询，被告陈小玲表示不申请对邓光乾笔迹进行鉴定。

2010年11月6日，项目部负责人李梓良给被告陈小玲出具150万元借条一张，约定于2010年12月31日归还。同日，被告陈小玲向被告邓光乾、李生玉分别出具487000元、457000元借条，借条均载明“此条与李梓良所写借条同步”。2011年被告邓光乾、李生玉分别向四川省合江县人法院起诉被告陈小玲，要求归还上述款项。合江县人民法院判决支持二人的诉讼请求，被告陈小玲不服判决提出上诉，四川省泸州市中级人民法院驳回上诉维持原判。上述判决生效后被告陈小玲于2013年向山西省吉县人民法院起诉本案原告及李梓良，要求支付借条所载150万元，吉县人民法院判决本案原告支付陈小玲150万元。本案原告不服提出上诉，山西省临汾市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

2011年，被告陈汝全向山西省临汾市尧都区人民法院起诉孔晓晶（原告工作人员）、李梓良及本案原告，诉称本案原告未按《清退协议》的约定向其等四人付清640万元补偿款，只支付了300万元，被告陈汝全已得84万元，尚欠180万元，请求判令本案原告等向其支付剩余补偿款。尧都区人民法院经审理认为，涉案工程系陈汝全等四人合伙承包施工，天津二市政公司虽辩称陈小玲出具的承诺书证明陈汝全等四人承诺放弃了剩余补偿，但陈小玲在未经陈汝全等三人同意的情况下，私自向天津二市政公司出具承诺书，放弃了陈汝全等三人的权利，其行为超越代理权限，属无权代理。在未经委托人追认的情况下，其代理行为无效。天津二市政公司与陈小玲存在恶意串通，损害被代理人权利的行为，因此天津二市政仍应向陈汝全承担清偿责任。故判决本案原告向本案被告陈汝全支付补偿金180万元。本案原告不服判决提出上诉，山西省临汾市中级人民法院经审理认为，陈小玲代表陈汝全等出具承诺书放弃剩余2875000元的目的是为了能够从李梓良处要回补偿款150万元，属于陈小玲与李梓良恶意串通。陈小玲为了自己的利益，在未征得陈汝全同意的情况下，私自出具虚假承诺书，放弃陈汝全的权利，其行为明显超越代理权限，属无权代理，在未经委托人追认的情况下，其代理行为无效。判决驳回上诉，维持原判。

另查，泸州七建山西分公司企业档案信息卡显示，该公司经济性质为经营单位（非法人），负责人为被告陈汝全，注册资本为6000000元，行业门类为建筑业，企业股东（发起人）为被告泸州七建，持股比例100%。该公司已于2011年8月9日因未按照规定接受年度检验而被吊销。

本院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，合同的权利义务应由合同双方当事人承担。原告虽提供了其项目部与被告泸州七建所属山西分公司签订的施工合同，但涉案工程系由被告陈小玲、陈汝全、邓光乾、李生玉四人合伙施工，其后围绕该工程的多份协议、说明等文字材料均由四被告以个人名义与项目部签署，有关工程款项也向被告个人支付，足以证明项目部完全知晓施工合同的相对方系被告陈小玲等四人而非被告泸州七建。加之被告陈小玲、陈汝全在山西法院以个人名义向原告主张工程款均获支持，故本案原告主张由被告泸州七建承担合同责任不符合事实及法律规定，本院不予支持。

关于原告主张的因被告施工造成的拖期、返工、赶工、机械、车辆及仪器等设备损失问题，2010年9月29日被告陈小玲和被告邓光乾共同出具的《泸州七建一工区现有交接物品》清单、2010年11月4日被告陈小玲出具的《关于临吉高速十八标一工区施工质量问题说明》以及2010年11月5日被告陈小玲代表四名合伙人出具的《承诺书》予以了证实，四被告合伙人应当向原告承担相应责任。但原告要求赔偿工程造的3%的违约金缺乏依据，双方在《清退协议》及其他各项书面文件中均未提及，故本院不予支持。关于《承诺书》中放弃剩余2875000元工程款作为赔偿的协议内容，系被告陈小玲代表四名合伙人与项目部协商确定的。虽然山西法院认定被告陈小玲对被告陈汝全系无权代理，且《承诺书》损害被告陈汝全的利益而对被告陈汝全无效，但并非对原告和被告陈小玲无效。根据山西法院的认定，被告陈小玲代表被告陈汝全等出具承诺书放弃剩余补偿款2875000元的目的是为了能够从李梓良处要回补偿款150万元，属于陈小玲与李梓良恶意串通。但后来被告陈小玲确实持李梓良所写借条通过诉讼要回了150万元，其因出具《承诺书》所取得的利益已经实现，故被告陈小玲以《承诺书》无效为由拒绝履行的抗辩意见有违诚实信用法律原则，本院不予支持。故原告在被告陈小玲签署《承诺书》后经法院判决额外向被告陈汝全支付的180万元工程款，应由被告陈小玲赔偿给原告。被告邓光乾、李生玉不承认《承诺书》中的签名系本人所签，被告陈小玲虽主张被告邓光乾签了名但不申请笔迹鉴定，故无证据证实其说法，因此《承诺书》的履行责任应由被告陈小玲承担。

关于被告主张原告的起诉已过诉讼时效，法院应予驳回的抗辩，本院认为，自2012年起原告参加的各次诉讼中均涉及其主张的涉案工程赔偿问题，上述事实均符合诉讼时效中断的规定。故被告的主张本院不予支持。

综上所述，经合同双方当事人协商确定的各项协议内容，对双方具有法律约束力，当事人应当本着契约精神和诚信原则，按照约定全面履行自己的义务。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、判决生效后十五日内，被告陈小玲给付原告天津第二市政公路工程有限公司赔偿款180万元；

二、驳回原告天津第二市政公路工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费33709元，公告费560元，合计34269元，由原告负担15911元，被告陈小玲负担18358元。

被告如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

案例四：

河南省商丘市中级人民法院民事判决书（2022）豫14民终3714号

上诉人（原审被告）：谢红涛，男，汉族，1978年8月3日出生，住河南省商丘市永城市。

委托诉讼代理人：赵飞龙，李锐波（实习），北京市汉衡（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南卓兴置业有限公司，住所地：河南省永城市。

法定代表人：纪明坤，系该公司经理。

委托诉讼代理人：庞亚杰，河南凤苑律师事务所律师。

原审被告：李心志，男，汉族，1965年4月9日出生，住河南省永城市。

原审被告：蒋玉英，女，汉族，1967年9月15日出生，住河南省永城市。

第三人：纪明春，男，汉族，1979年12月24日出生，住河南省商丘市永城市新城中原路市。

委托诉讼代理人：李欣，河南旺达律师事务所律师。

上诉人谢红涛因与被上诉人河南卓兴置业有限公司（以下简称“卓兴公司”）、李心志、蒋玉英、纪明春确认合同无效纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2022）豫1481民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢红涛的委托诉讼代理人赵飞龙、李锐波（实习），被上诉人卓兴公司的委托诉讼代理人庞亚杰，第三人纪明春的委托诉讼代理人李欣到庭参加诉讼，原审被告李心志、蒋玉英经法庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

谢红涛上诉请求：1.改判或发回重新审判；2.由被上诉人承担诉讼费、上诉费。事实和理由：一、本案并非合同纠纷，被上诉人以单方允诺的方式自愿向人民法院作出执行担保保证书，并得到法院的认可。案涉担保书不是担保合同，上诉人及原审被告非“合同相对人”，不是本案适格被告，上诉人提起本案诉讼主体错误，依法应当驳回起诉。上诉人在申请强制执行案件中，被上诉人自愿向永城法院出具《执行担保保证书》，在执行法官的询问后记入《执行和解笔录》并加盖公章予以认可。被上诉人之行为是自愿向执行法院作出的执行担保，是其向人民法院提供的担保保证。《执行担保保证书》不是案涉当事人作为平等主体之间所设立的关于民事权益的协议，该保证书并非合同，本案案由认定为“确认合同无效纠纷”显然是错误的。该担保保证是被上诉人自愿向“永城市人民法院”作出的担保保证，上诉人并非该保证书的相对人，上诉人并非本案适格被告。二、本案适用法律严重错误，纪明春行为非无权代理;相关生效法律文书也认定涉案何庄社区的实际经营人即实际控制人为纪明春等人，其签字盖章的执行担保行为合法有效。首先，本案并非合同纠纷;其次，本案并无超越代理权、越权代表之争议，根据一审法院所审理的(2021)豫1481民初9407号民事判决书及贵院终审(2022)豫14民终1543号民事判决书认定的事实是：涉案何庄社区的实际经营人即实际控制人为纪明春(本案第三人)、胡威、李心志(本案被告)，纪明春拿着被上诉人的公章签订《执行担保保证书》，并在两位执行法官的见证下签订《执行和解笔录》，其行为足以证明作为被上诉人的实际控制人全权处理包括涉案何庄社区在内的公司事务，无需再进行所谓的授权。因此，一审法院强行适用《合同法》第四十八条规定，适用法律严重错误。退一步假设，即使本案第三人行为适用所谓的代理制度，根据《合同法》第四十九条、《民法总则》第一百七十二条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。在本案中纪明春拿着被上诉人的公章签订《执行担保保证书》，并在两位执行法官的见证下签订《执行和解笔录》，其行为足以让执行法官及其他相对人有理由相信作为被上诉人代理人全权处理公司事务。因此，再一次证明一审法官适用法律严重错误。三、本案依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。纪明春、李心志、胡威以被上诉人的名义合作开发案涉何庄项目，并向上诉人借贷进行开发建设，项目开发建成后，纪明春等人并未偿还上诉人的借款，长达数年之久，在无其他财产可供执行时，纪明春、被上诉人自愿向执行法院作出执行担保，这一行为符合民法上的意思自治原则，同时也符合法律的规定，并不违反法律法规，所以这一行为是合法有效的。四、本案存在被执行人恶意诉讼，逃避法院的强制执行。永城市永信中小企业投资担保有限公司对本案提出执行异议被驳回，纪明坤提出执行异议及执行异议之诉被驳回，现又恶意提起本案诉讼，其不诚信的行为依法应当受到法律的制裁。

河南卓兴置业有限公司辩称，第一，一审法院将本案认定为合同纠纷是完全正确的。担保合同也是合同的一种，一审法院只是没有明确划分，不存在事实上的错误。一审法院将案由定为合同纠纷是完全正确的。第二，关于纪明春的担保保证书有问题。担保保证书是以卓兴公司的名义加盖卓兴公司公章给上诉人出具的担保书，担保书上明确注明用某某财产为上诉人等进行担保。纪明春向上诉人借了钱，但是他用卓兴公司的财产进行担保，这显然是违背客观事实的。另外，卓兴公司给纪明春的授权书，只是授权纪明春进行开发建设，并没有处置公司资产的权利。因此一审法院认为其超越授权范围，超越代理权其代理行为无效。特别是在一审过程中有多位证人出庭证明纪明春当时是受到上诉人等人胁迫和非法拘禁，而采取的这些行为。第三，之所以说纪明春行为是成立的，是因为案涉执行的财产是何庄社区的房产。上诉人在发表意见时，说得非常清楚何庄社区的房产是纪明春、李心志、胡威三人以卓兴公司的名义投资开发建设的。那么实际上这是一个挂靠关系，实际施工人、实际权利人是纪明春，胡威和李心志。那么都不是卓兴公司的财产。卓兴公司有什么权利授权他人的财产进行担保，这显然也是违背客观事实的。因此我们认为无论是超越代理权部分和本案的实质部分，卓兴公司都不可能出具为他人担保的这种担保保证书因此一审认定担保保证书是纪明春超越代理权出具的，是完全事实清楚，证据确实充分，应依法维持驳回上诉人上诉。

纪明春述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。

原审被告李心志、蒋玉英未作陈述。

卓兴公司向一审法院起诉请求：1.确认河南卓兴置业有限公司于2018年8月1日出具的《执行担保保证书》无效；2.案件受理费由被告进行。

一审法院认定事实：一审法院在执行谢红涛与李心志、蒋玉英民间借贷纠纷一案过程中，纪明春于2018年8月1日以卓兴公司的名义出具《执行担保保证书》，承诺：卓兴公司自愿对上述债务提供保证，如李心志、蒋玉英未能清偿上述债务，本院有权直接执行该公司财产，直至上述债务清偿完毕时止。纪明春在法定代表人或委托代理人栏处签名，保证人栏处加盖了卓兴公司的章。另查明，纪明坤于2012年5月6日向纪明春出具授权委托书，委托事项为委托纪明春全权处理永城市××镇××庄社区建设开发事宜，委托期限至永城市××镇××庄社区开发建设结束之日止。卓兴公司于2012年6月6日向纪明春出具授权委托书，委托事项为委托纪明春全权处理永城市××镇××庄社区建设开发事宜，委托期限至永城市××镇××庄社区开发建设结束之日止。

一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。本案中，卓兴公司及其法定代表人纪明坤向纪明春出具的授权委托书，委托事项系委托纪明春全权处理永城市××镇××庄社区建设开发事宜，委托期限至永城市××镇××庄社区开发建设结束之日止。涉案《执行担保保证书》，系纪明春以委托代理人身份并加盖卓兴公司印章所出具，无证据证明卓兴公司存在为谢红涛与李心志、蒋玉英民间借贷纠纷一案提供保证的意思表示，纪明春超越代理权以卓兴公司的名义出具《执行担保保证书》，亦未经卓兴公司追认，故《执行担保保证书》对卓兴公司不发生效力。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，判决：判决如下：河南卓兴置业有限公司于2018年8月1日出具的《执行担保保证书》无效。案件受理费27746元，由原告河南卓兴置业有限公司和被告谢红涛、李心志、蒋玉英各半。

本案二审争议焦点为，卓兴公司请求确认2018年8月1日的《执行担保保证书》无效有无事实和法律依据。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院另查明，2012年7月11日纪明春、李心志、胡威3合伙人签订《项目合作协议书》，以卓兴公司名义进行签约，投资3千万元，各占三分之一，对永城市××镇××庄社区“世纪家园”约322亩地进行房产开发。纪明春由此获得了卓兴公司的特别授权委托。以卓兴公司名义所开发的“世纪家园”项目属于实际施工人纪明春、李心志、胡威。为开发“世纪家园”，纪明春、李莹夫妻向谢红涛借款500万元，蒋玉英、李心志向谢红涛借款260万元。一审法院（2015）永民初字第5383号民事判决，判决纪明春、李莹共同偿还原告谢红涛贷款本金4314999.78元及利息等等；作出（2017）豫1481民初4065号民事调解书，蒋玉英、李心志须还清260万元本金及利息。案件进入执行程序后，卓亚公司及经明春于2018年8月1日出具的《执行担保保证书》，一审法院依据该《执行担保保证书》执行纪明春、李心志、胡威3人所开发的世纪家园房产，于2020年6月11日作出（2018）豫1481执137号之二执行裁定,查封卓兴公司用于抵押担保的位于××镇××庄社区的Ｂ10号楼1、2单元2-7层东、西户24套房产,Ｂ9号楼1、2单元2-7层东、西户24套房产；于2021年3月4日作出（2020）豫1481执恢391号执行裁定,对被查封的××镇××庄社区Ｂ10号楼1、2单元2-7层东、西户（不含1单元2、3、5层东户）,共计21套房产;Ｂ9号楼1、26单元2-7层东、西户24套房产进行拍卖。上述房产全部是纪明春、李心志、胡威3人所开发的世纪家园房产，卓亚公司仅仅是资质出借人。

2018年8月1日《执行担保保证书》出具后，纪明坤首先提起执行异议之诉，要求确认被法院依照《执行担保保证书》而查封的房屋归自己。一审法院于2022年3月8日作出(2021)豫1481民初9407号民事判决，驳回其诉讼请求。该判决书认定纪明春、李心志、胡威是案涉何庄社区“世纪家园”的实际投资人，3人一直以卓兴公司名义进行投资建设及对外经营活动。本院(2022)豫14民终1543号民事判决驳回上诉，维持原判。接着，上诉人提起本案诉讼。

本院认为，2018年8月1日出具的《执行担保保证书》显示，保证人为卓兴公司，并加盖有公司印章，有无纪明春的签字署名均不影响卓兴公司担保责任的承担，但纪明春仍在法定代表人或委托代理人处签字。《执行担保保证书》的内容是卓兴公司向执行法院和申请执行人作出的担保行为，卓兴公司要对《执行担保保证书》加盖公司印章的行为承担后果。只有《执行担保保证书》保证人处仅仅列写为卓兴公司且没有加盖公司印章时，才需要审查签字人纪明春是否属于有权代理。本案中卓兴公司直接在保证人处加盖有公司印章，同时又有纪明春的签字，因此不需要审查纪明春的代理权限问题。退一步讲，纪明春作为案涉何庄社区“世纪家园”的合伙人、实际出资人，有权处置“世纪家园”的房产，卓兴公司仅出借了资质，对何庄社区“世纪家园”的房产并不真正拥有所有权，《执行担保保证书》出具后，执行法院所查封拍卖的房产也全部是何庄社区“世纪家园”的房产，因此，纪明春出具《执行担保保证书》处置的是自己的财产，不构成无权代理。总之，卓兴公司请求确认2018年8月1日的《执行担保保证书》无效的主张无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实错误，裁决结果错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项判决如下：

一、撤销河南省永城市人民法院（2022）豫1481民初1833号民事判决；

二、驳回河南卓兴置业有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费27746元，二审案件受理费27746元，由河南卓兴置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

案例五：

北京市高级人民法院民事裁定书（2020）京民申4462号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨放，男，1981年11月12日出生，汉族，户籍地安徽省阜南县。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：王尚秋，女，1981年9月30日出生，汉族，户籍地北京市东城区。

再审申请人杨放因与被申请人王尚秋合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2020）京02民终6429号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

杨放申请再审称，（一）王尚秋在2007年9月17日给杨放写了个欠条，把原件拿走了，写欠条的时候说每个月至少还5000-6000元，10月15日给了3000元，11月15日又说拿不出来，两人就打了一架。王尚秋写下欠条后逃匿，2017年12月6日申请人找到王尚秋时，王尚秋说给了张东明24000元，一审的时候王又说给了张东明6000元，二审时又说给了张东明30000元。三次三个说法，她都说是事实。但三个说法必然有谎言，自相矛盾，在法庭上满口谎言都不用负责任的。杨放委托张东明主要是找人，没有给张东明收钱的权力，也没有给张东明签字的权力。综上，张东明无论是收钱还是签字，申请人均不予认可。申请人给张东明的委托合同第六条清楚列明：债务人支付款项需有甲方亲自接收，如需转账需汇入甲方指定账户。该委托合同一审时王尚秋作为证据提交给一审法院了，二审时王尚秋撒谎说，没看到委托合同。2007年王尚秋给申请人写完欠条之后就一直逃匿，搬家换电话号码，2008年申请人起诉至北京市崇文区人民法院，案号为（2008）崇民初字第1733号，当时因为找不到人，法官让先撤诉，找到人再诉讼。王尚秋一直恶意逃匿，约定了违约金还恶意逃匿。恶意欺骗，恶意逃匿是什么人干的事。综上所述，二审法院审理过程中有失公正，事实认定不清，申请人作为受害人苦苦寻找骗子十二年，只盼法律还受害人一个公道。维护法律公正，维护申请人的合法权益。

本院经审查认为，王尚秋自认涉案欠条为其书写，是其将欠条复印件交给杨放。王尚秋在二审审理过程中认可其曾向杨放的委托代理人张东明支付过欠条约定的本金及违约金，江苏省宿迁市宿豫区人民法院作出的生效判决亦认定张东明收到王尚秋支付的款项，一、二审法院确认欠条的真实性，并无不当。

关于王尚秋向张东明支付款项的金额如何确定，王尚秋在一审中主张其仅向张东明支付了6000元，在二审中又提交证据证明其向张东明支付了本金2.4万元和违约金6000元，其前后陈述存在矛盾。杨放本案中并未主张2.4万元本金，王尚秋向张东明支付2.4万元的事实已经江苏省宿迁市宿豫区人民法院生效判决确认，在王尚秋陈述前后矛盾，且未能提供有效证据证明其主张的情况下，应当以生效判决确定的内容为准。

关于张东明代理行为的效力是否及于杨放，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，杨放与张东明于2016年12月27日签订了《委托合同》，合同约定张东明所清欠款项，债务人支付款项需有杨放亲自接收，如需转账需汇入杨放指定银行账户，并提供相关收据。同日，杨放给张东明出具了《授权委托书》，在该《授权委托书》中写明的代理人权限有“委托代理人为我合法授权，全权代表我处理此次债务的一切事务。代理人在催收此次债务过程中，对上述追讨所签订一切有关本次债务文件字据，我均予以认可”，但并没有写明《委托合同》中约定的上述内容，即《授权委托书》与《委托合同》的内容并不一致。张东明作为杨放的委托代理人持《授权委托书》与王尚秋联系债务清偿事宜，王尚秋作为相对人从《授权委托书》的内容有理由相信张东明具有代表杨放处理涉案债务的代理权限。当王尚秋向张东明给付2.4万元本金，张东明为其出具含有“今收到王尚秋2.4万元，此事均已全部结清，再无任何经济纠纷”内容的收条时，应当视为王尚秋已经履行了债务清偿义务，张东明的代理行为有效。杨放主张张东明的收款和放弃违约金的行为超越了《委托合同》的约定范围，属于越权代理，应属无效，但其并未提交证据证明王尚秋明知其与张东明在《委托合同》的相关约定。张东明的代理行为具有法律效力，该效力及于委托人杨放。杨放以张东明超越代理权限其行为无效为由继续向王尚秋主张欠款违约金的诉讼请求，二审法院不予支持，并无不当。

综上，二审法院依据查明的事实，所作处理并无不当，杨放申请再审的理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回杨放的再审申请。